孔祥俊：作品名称与角色名称应如何进行保护？ | 前沿

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本文摘编自孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期。

作者：孔祥俊：上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长，法学博士。

全文共4003字，阅读时间约18分钟。

在商品化活动中是否及如何保护具有较高知名度的作品名称、角色名称，理论和实务界均有不同看法和做法。鉴于此，上海交通大学凯原法学院孔祥俊教授在《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》一文中，就上述两类名称的商品化权益保护的历程进行反思，对当前主流观点提出质疑，并就应当采取的保护态度加以探讨，提出了相应的制度设计。

 一、作品名称和角色名称司法保护态度的演变

（一）由全面的否定保护到反不正当竞争保护

前些年的民事判决既否定作品名称等的著作权保护，也否定按照反不正当竞争的路径进行保护。理由主要有：作品名称和角色名称（以下简称“两类名称”）只是作品的组成部分，不构成受著作权保护的作品；作品作者未参与市场竞争等。后来的一些判决对两类名称按反不正当竞争法进行保护，首先认定其是否为商品名称，且通常限于制止在相同或类似商品上使用相同或近似的名称，本质上属于商业标志性权益保护。

（二）商标授权确权中的商品化权益保护

近年来对于商标授权确权中涉及的两类名称能否作为在先权利进行反抢注的保护，产生了较大争议。一种观点认为，此类客体并非法律明确规定的权利（益）客体，若直接对其予以保护，可能会带来法律适用的不准确性，亦违反“权利法定”的基本原则。另一种观点认为，《商标法》第32条所规定的“在先权利”属于开放式条款，应当对明显存在“搭便车”的不正当抢注行为进行合理规制。司法裁判大体上经历了三个阶段，即由不保护到保护，由非在先权利保护到在先权利保护，再由称其为“商品化权”的权利保护到称其为“商品化权益”的利益保护历程。且在保护态度上先是进行了观点多样化的探索，再是因明确肯定为商品化权（益）而统一认识和放开保护，后来又开始收紧和谨慎保护。

（三）由个案裁判到一般规则：司法解释的明确规定

在总结上述审判经验的基础上，《商标授权确权规定》第22条规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。”“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”“作品名称、作品中的角色名称等”的表述意味着，受保护的对象还可以包括两类名称以外的其他作品元素。但是，对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽，应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。多数意见认为，要获得保护的角色名称在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。

（四）保护态度在演变中的质变

从上述演变过程可知，民事诉讼中对于两类名称的保护都是立足于其是否是一种商业标志，仅赋予其商业标志性权益的排斥力。商标侵权授权中起初仍坚持这种态度，但后来直接以其具有知名度和商业价值而赋予其单独的商品化权益。这种在权益定性和保护态度上的质的变化，既改变了正当性依据，又改变了制度内容和发展方向。这种改变迄今仍问题多多且并不成熟。司法解释将其上升为条文性规定，似乎操之过急。《商标授权确权规定》第22条存在正当性基础混乱、保护对象性质不明等问题。

二、关于保护正当性之主流观点的质疑

裁判和司法解释明确了两类名称之商品化权益保护的正当性理由，但理由多样且理由之间仍存在实质性的抵牾，其妥当性仍需深度推敲。

（一）先存的还是后生的在先权利

按现有裁判，两类名称的商品化权益通常被作为由作品本身派生的和既有的在先权利，构成商品化权益的是其本身即具有的价值。先存权利的观点是当前的主导观点。但从利益衡量的角度，两类名称的商品化权益大体上是作品的溢出价值而属于公有领域，不宜作为受保护的利益；其次，即使援引《反不正当竞争法》一般条款作为实质依据，仍存在正当性问题。因为《反不正当竞争法》的适用以参与市场竞争为前提，若未将两类名称用于商品化活动即赋予其既定的商品化权益，显然有悖反不正当竞争法保护原理。再次，因此类权益源于两类名称在原作品中的知名度，它自身的权利属性尚需界定，保护范围自然更是难以确定。

（二）对于“两类名称”商品化权益正当性的主流认识

按现有判决和司法解释，保护商品化权益的正当性理由具有四种基本情形：首先，基于劳动、投资和智慧的正当性，可称之为劳动价值论。其认为保护两类名称的商品化权益源于劳动、智慧和资本的投入。其次，激励创作的效益（功利）理由，即保护商品化权能够激发创作热情，推动文学、艺术创作的繁荣发展，可称之为效益（功利）论。再次，制止搭便车的正当性理由，可称之为侵占商业价值论。最后，避免市场混淆的正当性立论，可称之为市场混淆论。

（三）“两类名称”商品化权益不是著作权的延伸保护和衍生权利

将两类名称的商品化权当成由著作权而来的权利这种做法值得商榷。首先，此类商品化权益应独立于著作权。两类名称因超出了著作权保护范围或不符合著作权保护条件，而无法受到著作权保护。要么另有独立保护依据而受保护，要么进入公有领域。其次，此类商品化权益保护不能有悖著作权保护的利益平衡机制。限定范围内的著作权保护体现了利益衡量，在激励创作的同时，防止保护范围过于宽泛。如果再以激励创作为目标，对不能单独构成作品的元素另外进行商品化权益保护，则无异于延伸了著作权保护的边界，破坏著作权制度设计中的利益平衡机制。再次，此类作品元素不是经营成果。只有另外进行了商业化活动，才可能使其具有经营成果的意义，从而能够享受经营成果的利益和按照经营成果保护。此外，以类似著作权的创作成果保护此类商品化权益的思路会出现保护上的难题和悖论。司法解释将其所提供的保护限于作品的著作权保护期之内，但正是因为两类名称不受著作权保护，才寻求商品化权益之类的保护途径，此时仍基于作品的保护期限，其所保护的权益会产生“皮之不存，毛将焉附”的根基问题。

（四）是否适合以劳动价值论和商业价值侵占论为正当化理由

作品的著作权保护已使其所有元素各得其所，两类名称的溢出价值和效应也是作品价值的组成部分，其投资等已获得著作权范围内的报偿，不应再以投资、劳动为由额外给予其单独的保护。无论是知识产权保护还是反不正当竞争保护，均涉及权利与公有领域、遏制不正当竞争与竞争自由的利益平衡。对于两类名称不予当然的保护，在日常观念上看似不公平，但在著作权利益平衡视野之下并不存在不公平问题，而恰恰体现了知识产权保护的属性和机制性要求。

（五）遏制混淆的正当性理由

司法中因两类名称具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或与权利人存在特定联系，由此认可其构成在先权益。其仍以固有的权利作为混淆的前提和基础，本质上仍是以两类名称的既有商业价值构成受保护的利益，而禁止对其商业价值的“搭便车”。倘若该商业价值不再属于可保护的利益，则这种理论的基础必然丧失。可见，这种正当性理由也不能实现其自身逻辑上的自洽。

（六）对于保护正当性主流观点的总体评价

上述理论本质上都在于赋予两类名称当然受保护的利益（法益），但在立法政策和利益衡量上都不具有正当性，此类商品化法益不应作为由原作品衍生的既有静态利益的保护，而必须另有在此之外的单独保护理由，并以该理由作为其正当性依据。

当前主流观点除正当性不足外，在操作层面也已实际影响制度定位和标准设定。首先，两类名称受保护的范围和条件不好确定；其次，其排斥力的范围难以确定。

三、“两类名称”商业标志性权益的定性与制度设计

在上述反思与总结的基础上，本文认为两类名称的商品化权益还是应当定位于商业标志性权益，主要以禁止商业标志意义上的市场混淆为正当性依据，实现正当性立论上的自洽，并据此理顺相关法律机制，使法律调整和制度设计更为圆融。

（一）商品化行为（活动）：保护的基础和桥梁

能够使两类名称受另外保护的商品化活动通常就是被用作商业标志，由此可以产生商业标志性权益。在此前提下，其保护的正当性乃是遏制商业标志性市场混淆。首先，商品化权益必须由商品化活动而产生。其次，不宜跳跃式地认定为《反不正当竞争法》一般条款保护的法益。若两类名称尚未进行商品化，就不涉及市场竞争，不宜以《反不正当竞争法》进行调整。

（二）纳入商业标志性权益的正当性和必要性

从两类商标的属性上看，其应定性为商业标志性权益（利益），而通常归入“一定影响的商标”之中。首先，能够实现理论上的自洽和制度上的融贯。两类名称商品化的价值和功能主要体现在商业标志上，将其定位于商业标志性权益符合其本性。且能够以比较确定的标准明确其保护范围，形成一种规范的制度框架。其次，更加符合实际使用的属性和实际。两类名称通常的被商品化情形就是注册商标和用作商标，司法实践中对其的保护实质上适用的是商业标志保护原理。再次，能够比较准确地界定保护条件和范围。将两类名称纳入商业标志保护范畴，以已实际存在的商品化行为为依托，除能够以明确的参照系和制度化标准确定其保护边界外，还可以使权益范围与其保护正当性相匹配，使其保护程度与其保护价值相适应，不仅更符合保护正当性和权益的属性，保护的确定性问题也迎刃而解。最后，符合国际主流认识。将虚拟角色的商品化和市场混淆问题纳入《巴黎公约》第10条之二3（1）商业标志仿冒混淆之列，实际上反映了国际社会的普遍认识。将两类名称的商品化权益纳入商业标志的保护范畴，契合国际共识和趋势。

（三）纳入商业标志性权益的制度构造

首先，除注册商标外，名正言顺地将两类名称的商品化权益纳入《商标法》第32条后段规定的“一定影响的商标”之中，按照该规定的要求进行保护。其次，应以实际的商业化使用作为保护的条件，即保护的前提是权利人已经将其用作或许可他人用作商标。再次，将其作为商业标志性权益，可以使其具有有限的对抗范围，而不能有范围广泛的类物权的排斥力。最后，不再以作品保护期内为保护的前提条件。

司法对于两类名称商品化权益保护进行了诸多探索，但无论是保护的正当性还是保护标准，都尚未得到根本澄清。本文通过反思两类名称商品化权益保护的历程，对当前关于此类权益保护的正当性及其保护态度的主流观点提出质疑，提出应当将其纳入商业标志性权益进行保护并进行了制度构造。这为明晰作品名称和角色名称的商品化权益保护的正当性及其保护标准提供了一个可行思路。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今